De acordo com o STF, o não pagamento de tributo declarado é crime

Tema que ganhou destaque nos últimos meses foi o da possibilidade de prisão de contribuinte devedor de ICMS, que declara o valor do tributo ao fisco, mas deixa de fazer o recolhimento aos cofres públicos.

A grande repercussão deve-se ao fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus RHC 163.334/SC, entendeu pela criminalização do não pagamento do ICMS próprio declarado pelo contribuinte.

O entendimento do STF foi no sentido de que o valor que deve ser passado aos cofres públicos nunca integrou o patrimônio do contribuinte, motivo pelo qual, ao deixar de efetuar o recolhimento, o empresário está cometendo crime de apropriação indébita, nos termos do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, que diz:

Art. 2°. Constitui crime da mesma natureza:
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa

Com esse novo entendimento, vê-se na prática o aumento de investigações e prisões com base na conduta do contribuinte que declara o tributo, mas deixa de recolhê-lo.

A título de exemplo, pode ser citada a operação “Direto com o Dono”, realizada pela Receita Estadual de Minas Gerais, o Ministério Público e a Polícia Civil, que culminou com a prisão temporária de Ricardo Nunes, fundador da empresa Ricardo Eletro.

No entanto, engana-se quem acha que somente serão tomadas medidas contra grandes empresários e quando existirem dívidas milionárias. Na verdade, todos as empresas que declaram os valores de ICMS, mas não realizam o pagamento do tributo devido, estão no radar das autoridades fazendárias e policiais.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, diz que há crime quando o devedor de ICMS for contumaz, ou seja, quando o empresário de forma rotineira, deixa de efetuar o pagamento dos tributos devidos, utilizando o dinheiro do fisco, para seu próprio uso.

O problema é que não há, de forma clara, um entendimento definido sobre o que é ser um devedor contumaz, o que traz bastante incerteza e insegurança.

No Brasil, apenas o Estado de São Paulo traz um conceito de devedor contumaz. A Lei Complementar nº 1.320/18 delimitou requisitos necessários para configuração dessa situação, o que até pode vir a ser utilizado como um novo parâmetro para os demais Estados.

Referida Lei, que institui o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – “Nos Conformes”, diz em seu artigo 19 o seguinte:

Artigo 19 – Ficará sujeito a regime especial para cumprimento das obrigações tributárias, na forma e condições previstas em regulamento, o devedor contumaz, assim considerado o sujeito passivo que se enquadrar em pelo menos uma das situações:
I – possuir débito de ICMS declarado e não pago, inscrito ou não em dívida ativa, relativamente a 6 (seis) períodos de apuração, consecutivos ou não, nos 12 (doze) meses anteriores;
II – possuir débitos de ICMS inscritos em dívida ativa, que totalizem valor superior a 40.000 (quarenta mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs e correspondam a mais de 30% (trinta por cento) de seu patrimônio líquido, ou a mais de 25% (vinte e cinco por cento) do valor total das operações de saídas e prestações de serviços realizadas nos 12 (doze) meses anteriores.

Como se percebe, portanto, a situação é bastante delicada, ainda mais no momento de pandemia, que estamos vivenciando. Muitas empresas estão deixando de efetuar o pagamento de tributo, por questões de sobrevivência, mas, mesmo assim, os empresários poderão responder processo crime, em razão da falta de recolhimento de impostos e contribuições aos cofres públicos.

A situação de cada empresário deve ser analisada individualmente, a fim de que seja elaborada a melhor estratégia e planejamento, para que ele não seja condenado por um crime tributário.

Assim, mais do que nunca as áreas contábil e jurídica devem caminhar juntas, para que seja dada a melhor orientação aos clientes, evitando-se, com isso, problemas futuros.

Márcio A. I. Henrique

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